中国民商法律网：鲁晓明：“居住权”的路在何方？| 前沿

本文选编自鲁晓明：《“居住权”之定位与规则设计》，载《中国法学》2019年第3期。

【作者简介】鲁晓明，广东财经大学法学院教授，中国民商法律网授权学者。

以居住权的人役性指导民法典物权编居住权立法，不能适应建筑物多元利用趋势，容易使居住权制度丧失正当性。对此，广东财经大学法学院鲁晓明教授在《“居住权”之定位与规则设计》一文中，通过揭示人役性与居住权的可分离性、居住权聚焦于物之用益的理论与实践意义，阐明了居住权要专注于房屋用益性的观点，并对基于用益性之居住权的规则设计提出了建议。

一、人役性与居住权的可分离性

居住权是非所有人占有、使用他人房屋及其附属设施之权利。居住权制度创设于罗马，本意是一种满足家长制背景下为无住宅家庭成员居住利益而设计的权利类型，因此，居住权自创设伊始便被贴上了为较狭窄范围主体提供生活保障权利的人役权、保障性权利标签。

此后，由于经济基础的变化，居住权性质逐渐发生改变，居住权的身份性要求和转让、出租、继承限制纷纷开始出现松动。首先，由于家庭内贫富悬殊的情况发生了根本性转变，需要寻求居住权救济的赤贫人员亦大幅减少；其次，家属扶助义务的确立，使得寻求居住权救助的必要性降低；再次，社会保障强势介入家庭事务，收窄了居住权的适用空间；最后，在契约自由的背景下，不享有住宅所有权的家庭成员，其住房需求在相当程度上可求助于市场。因此，人役性并非居住权的当然内容，完全可能在社会基础变迁时与居住权切割。

二、居住权聚焦于用益性的必要性

囿于将居住权定位为人役性权利之认识，现行草案中的“居住权”对权利人行使该物权仍进行了严格限制，例如规定居住权不得转让、继承和出租等。虽然有些学者提出了种种理由试图说明人役性定位的居住权入法之正当性，但在家长制瓦解、社会保障发展、亲属义务确立及房屋租赁发达情况下，在民事权利之上叠加保障功能的必要性已大为减少，为一种必要性日渐丧失的可替代需要提供权利支持，明显不具正当性。
其实，居住权成为民法典重拾的立法议题，根本原因在于其满足房屋多元利用需要的功能被深度挖掘。不难看出，主张居住权立法的观点虽然形式上停留于人役性的话语体系，但立法基础已经将居住权定位于满足房屋多元利用需求的用益物权上。如果坚持人役性的定位，将会导致立法现实基础的缺失，具有体系冲突、徒耗立法资源的巨大风险。而当我们将居住权制度目的从特定人之保障调整到房屋的现实利用，正视当代社会建筑物多元利用之现实需要，该制度便具有了巨大的现实意义，以至于“物权编”必须甘冒立法风险而为其特设专章。

三、居住权聚焦于物之用益的意义

（一）居住权具有实现房屋权益和超越租赁权的独特优势
当代建筑不断向空间推进，单位价值不断增加，立足于房屋多元利用这一现实根基，居住权始能焕发出无限生机和活力。

居住权增加了实现房屋权益的途径。当事人是自身利益最佳的判定者和保护者，所有人同意他人在房屋上设定居住权而获得对价，恰是其灵活实现房屋价值的形式。设定居住权反映了所有人进行权能分配的自主意愿，更有利于房屋的多样化利用。

居住权具有难以为租赁权取代的独特价值。租赁权作为债权、相对权，不足以有效制约所有人，难以起到稳定使用人预期的作用。而居住权作为限制物权，效力优先于所有权；居住权人具有支配权能，权利人得积极地行使权利；居住权经登记公示，具有广泛的对抗力。居住权的这些特征，均使其具有租赁权所难以企及的优势。
（二）居住权在房屋利用方面具有积极的实践意义
就我国实践而言，在下述形式的房屋利用中，居住权具有无可替代的积极作用：
1.公租房。将公租房承租人的权利仅解释为租赁权，不具有足够的稳定性，若将其解释为居住权，则有利于明确公租房与普通房屋租赁的区别。

2.合资建（买）房。在成立共有之外，合资人可以约定由出资多的一方享有所有权、出资少的一方拥有一定期间居住权，以保障合资人的权利。

3.以房养老。以房养老即允许老年人以相对低的价格将房屋出售，但仍保留有生之年对于房屋的居住权。这对于老人来说，既能筹集资金，又可保障“老有所居”，且投资人可以较低的价格获得房屋所有权。

4.房产投资。在分时度假酒店投资中，使投资者获得居住权相对合理，既能有效降低投资成本，又能克服债权保障力弱的劣势，对当事人之间的权益分配也更为均衡。

5.房产投资家庭成员垫资购（建）房。为了保障垫资人在垫资后的合法权益，可以赋予垫资人将房屋归属于他人时为自己设定居住权的权利。
（三）居住权可为房地产变革提供法治思路

将居住权定位为房屋的使用、收益权利，可以为处于改革试验田的多种房地产变革提供法治化思路，引领房地产权利由单纯的房地一体逐渐走向房地区分的多元权利体系，进一步搞活市场经济。

首先，宅基地三权分置。为了避免改革中农户因丧失房屋所有权而使资格权落空，同时保障受让人获得比债权更有力的保护，应跳出以土地为唯一不动产物权标的之一元化思维，将房屋所有权与居住权进行分层设计，采取以房屋为对象的居住权制度。农户若要盘活住宅资产，可以转让房屋的居住权，而只保留虚化的房屋所有权；受让人虽不能获得房屋的所有权，但可以获得优先于所有权的居住权。

其次，租购同权。租赁权的债权性质及其意定性引发的不稳定，是租购同权问题频生之源。若在租购同权政策中引入居住权标准，只在承租人具有居住权时，始赋予其与住房所有人同样的享受公共服务的权益，则此种担忧完全可以克服。

最后，部分涉多元主体房屋权属之界定。对于房改房、经济适用房、集资房、人才安置房等法律地位模糊的房屋，可以通过居住权制度，达到平衡所有人与使用人利益之效果。例如，对于人才安置房，承认使用人的居住权可以赋予使用者对抗所有人的他物权，从而有效保障劳动者权益，避免单位恶意违约时劳动者居无定所的情况出现。

四、基于用益性之居住权规则设计

基于居住权意定性、变动公示性、有偿性和可流转性，“物权编”居住权制度可做出如下修改：第一，将居住权的客体从“住宅”改为“房屋”，增加投资用途作为设立居住权之目的。第二，规定居住权人合理使用房屋及其附属设施的义务，明确居住权人承担房屋及其附属设施日常费用的义务。第三，明确规定居住权可以转让、继承和出租。第四，居住权期限应当允许当事人自行约定，而非由法律强行规定。

此外，民法典在面对居住权用益性与人役性之关系时，应首选多编协同立法，由“物权编”对居住权做出一般规定，“继承编”做出特殊性与补充性规定。这既可以克服“物权编”与其他分编彼此封闭的缺陷，重视不同编之间的协同，保持物权的纯粹性，又能有效发挥婚姻家庭法与继承法强于规范伦理性问题的优势。

（中国民商法律网2019年10月10日报道，链接：https://mp.weixin.qq.com/s/57ykvN7DLU4erljEPB6NPA）